A extraconcursalidade dos créditos fiduciários tem limites?

Durante quase duas décadas, um dos poucos temas que pareciam estabilizados no direito recuperacional brasileiro dizia respeito ao tratamento dos créditos garantidos por alienação fiduciária. A redação do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, somada à consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sedimentou o entendimento de que a propriedade fiduciária permanece imune aos efeitos da recuperação judicial. Ao longo desse período, o debate concentrou-se em questões periféricas como a essencialidade do bem, a consolidação da propriedade ou os limites do stay period , mas raramente se questionou o próprio fundamento da extraconcursalidade.

Nos últimos meses, contudo, começou a surgir uma nova orientação jurisprudencial.

Sem afastar expressamente o art. 49, § 3º, alguns magistrados passaram a reconhecer a extraconcursalidade apenas até o limite do valor de mercado do bem dado em garantia, submetendo à recuperação judicial o saldo excedente da obrigação. 

À primeira vista, trata-se de uma solução intuitivamente atraente: Se um imóvel vale cinquenta milhões de reais e a dívida corresponde a cem milhões, parece razoável concluir que apenas a parcela efetivamente coberta pela garantia deva permanecer fora do concurso de credores.

O problema é que essa conclusão nasce de uma pergunta que a lei nunca fez. Até então, a incidência do art. 49, § 3º, sempre esteve condicionada a um único dado jurídico: a existência de propriedade fiduciária regularmente constituída.

A nova orientação muda completamente esse eixo e, em vez de perguntar "existe propriedade fiduciária?", passa a perguntar "quanto vale a garantia?".

Essa alteração parece discreta, mas, na realidade, modifica profundamente a lógica da norma. O verdadeiro problema dessas decisões não está no resultado a que chegam, mas sim no caminho utilizado para alcançá-lo.

Existe um aspecto comum à maior parte das decisões que vêm limitando a extraconcursalidade ao valor da garantia, posto que todas elas partem da seguinte premissa: se o bem vale menos que a dívida, por que todo o crédito deveria permanecer excluído da recuperação judicial?

A pergunta parece natural, mas ela desloca silenciosamente o debate para um terreno completamente diferente daquele escolhido pelo legislador, que em nenhum momento condiciona a extraconcursalidade à suficiência econômica da garantia.

O dispositivo tampouco exige que o valor do bem corresponda ao montante da obrigação garantida. O critério eleito pela lei é outro: existe propriedade fiduciária regularmente constituída?

Se existe, aplica-se o regime jurídico previsto pelo legislador. Se não existe, incidem as regras gerais da recuperação judicial. É essa a estrutura normativa do dispositivo.

Ao substituir esse critério pela suficiência patrimonial da garantia, parte da jurisprudência deixa de apenas interpretar a lei e passa a lhe acrescentar um requisito que jamais foi previsto. 

Toda norma jurídica possui pressupostos de incidência definidos pelo legislador. Quando o intérprete altera esses pressupostos, não está apenas atribuindo sentido ao texto legal, mas modificando a própria hipótese de incidência da norma e é exatamente isso que parece ocorrer nesse caso.

O suporte fático do art. 49, § 3º, não faz qualquer referência ao valor econômico da garantia. Ainda assim, parte da jurisprudência passou a utilizar esse elemento para definir quais parcelas do crédito permanecem extraconcursais e quais passam a integrar o concurso de credores.

Não se trata, portanto, de optar entre duas interpretações igualmente possíveis do dispositivo. Trata-se de substituir um critério jurídico, escolhido pelo legislador, por outro, de natureza econômica, criado pelo intérprete.

A título de exemplo,

imagine  duas empresas que celebraram contratos idênticos, garantidos por alienação fiduciária sobre imóveis que, na data da contratação, possuíam exatamente o mesmo valor, ealguns anos depois ambas ingressam em recuperação judicial. Na primeira hipótese, o imóvel preservou seu valor de mercado. Na segunda, sofreu forte desvalorização em razão da crise do setor imobiliário.

Se prevalecer a orientação recentemente adotada por parte da jurisprudência, contratos juridicamente idênticos passarão a receber tratamento distinto exclusivamente porque o mercado atribuiu valores diferentes às respectivas garantias. Ou seja, a natureza jurídica do crédito deixará de decorrer da estrutura do negócio celebrado pelas partes e passará a depender de circunstância econômica superveniente. É justamente essa mudança de critério que merece reflexão.

À primeira vista, a limitação da extraconcursalidade ao valor da garantia parece produzir apenas um efeito quantitativo, pois apenas o excedente da dívida passaria a integrar a recuperação judicial. Na realidade, as consequências são muito mais profundas.

A primeira delas diz respeito à própria identidade da propriedade fiduciária.  A alienação fiduciária nunca recebeu tratamento diferenciado porque assegurava maior proteção econômica ao credor, mas sim porque sua estrutura jurídica é distinta das garantias reais tradicionais. Enquanto a hipoteca e o penhor mantêm a titularidade do bem no patrimônio do devedor, a alienação fiduciária reorganiza a titularidade, atribuindo ao credor uma posição jurídica própria.

É precisamente essa peculiaridade, e não a suficiência econômica da garantia, que explica o tratamento conferido pelo art. 49, § 3º. Quando o valor do bem passa a definir a extensão da extraconcursalidade, essa distinção perde relevância.

Na prática, a propriedade fiduciária começaria a funcionar de maneira muito semelhante às garantias reais tradicionais, deixando de importar quem é o titular jurídico do bem e passando a importar apenas quanto ele vale.

Há, porém, outro efeito igualmente preocupante: a orientação jurisprudencial cria uma categoria que a Lei nº 11.101/2005 não conhece, na medida em que o crédito deixa de ser integralmente concursal ou integralmente extraconcursal e passa a ser parcialmente uma coisa e parcialmente outra. Essa solução pode parecer intuitiva sob uma perspectiva econômica, mas encontra enorme dificuldade quando transportada para o plano jurídico.

A recuperação judicial foi construída sobre lógicas binárias: o crédito está sujeito ao plano ou não está. Participa da assembleia ou não participa. Sofre novação ou não sofre. Submeter uma única obrigação, simultaneamente, a dois regimes jurídicos distintos significa criar uma categoria intermediária que jamais foi disciplinada pelo legislador.

E mais. Em que momento deve ser aferido o valor da garantia? Na data do pedido de recuperação? No deferimento do processamento? Na homologação do plano? Na efetiva alienação do bem? E se o imóvel voltar a se valorizar? A parcela anteriormente considerada concursal recuperará sua extraconcursalidade? Ou a natureza jurídica do crédito passará a oscilar conforme as variações do mercado imobiliário?

Essas perguntas revelam que a dificuldade não é meramente operacional, mas sim estrutural.

Quando categorias jurídicas passam a depender de critérios econômicos essencialmente variáveis, a previsibilidade do sistema começa a desaparecer e, talvez, esse seja o maior custo da solução que parte da jurisprudência vem construindo.

Toda interpretação jurídica envolve escolhas e nenhuma norma é aplicada de forma automática. Toda atividade jurisdicional pressupõe atribuição de sentido ao texto legal, mas isso, contudo, não significa que qualquer resultado possa ser alcançado pela via interpretativa. Existe uma diferença fundamental entre interpretar a opção feita pelo legislador e substituí-la por outra considerada mais adequada. É exatamente essa diferença que parece estar em jogo.

Pode-se defender que a disciplina atualmente conferida ao proprietário fiduciário seja excessivamente protetiva. Pode-se sustentar que o art. 49, § 3º, merece revisão. Pode-se até concluir que o modelo adotado pela Lei nº 11.101/2005 não atende mais às necessidades do mercado. Todas essas posições são legítimas, mas pertencem ao campo da política legislativa.

Enquanto a lei continuar condicionando a extraconcursalidade à existência da propriedade fiduciária e não ao valor econômico da garantia, substituir um critério pelo outro significa algo maior do que interpretar o dispositivo. Significa alterar a própria escolha feita pelo legislador.

E é justamente por isso que a discussão transcende os interesses de bancos e empresas em recuperação judicial. No fundo, ela diz respeito a uma questão institucional muito mais ampla: a preservação da coerência do sistema jurídico e o respeito às escolhas normativas que estruturam o regime das garantias no direito brasileiro.

Definitivamente não me parece que seja o caso, mas, se a solução atualmente prevista na Lei nº 11.101/2005 já não atende às necessidades da realidade econômica, talvez seja o momento de revê-la. Mas essa revisão deve ocorrer na esfera adequada, pois, em um Estado de Direito, a tarefa de redefinir os pressupostos de incidência da lei pertence ao legislador, e não ao intérprete da lei.