Regulamentação da gestação de substituição: um olhar sobre a atividade legislativa do Congresso

A despeito da crescente presença da gestação de substituição – popularmente conhecida como “barriga de aluguel” – no cotidiano das famílias brasileiras, não existe, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer tipo de regulamentação de tal acordo por meio de lei. Atualmente, o tema é regulado apenas pela Resolução 2168/2017 do Conselho Federal de Medicina (CFM), norma meramente deontológica, sem coercitividade jurídica.

O presente estudo parte da premissa de que o direito à gestação de substituição integra o conteúdo do Planejamento Familiar (art. 226, §7º, CRFB), definido como a liberdade para constituir ou não uma família, inclusive com a utilização de métodos contraceptivos ou conceptivos. Este é um direito fundamental e, em razão disso, um direito subjetivo, capaz de fundamentar pretensões judiciais, tanto em sua dimensão negativa quanto positiva.

Nesse sentido, verificou-se que a discussão sobre a gestação de substituição no Congresso Nacional está aquém do desejável. Por um lado, os projetos que meramente proíbem a gestação de substituição negam uma prestação exigível com base em direito fundamental.

Por outro lado, os projetos que admitem a gestação de substituição também se mostram inadequados, na medida em que trazem regras muito semelhantes às da Resolução 2168/2017, que, por sua vez, não atende à plena realização dos direitos reprodutivos fundamentais em questão.

Entre os principais problemas de tais projetos, menciona-se que: (i) nenhum deles lista expressamente, como beneficiários da técnica, os projetos familiares monoparentais e homoafetivos, o que poderia levar ao entendimento de que a lei não os abarca; (ii) alguns sugerem a obrigatoriedade da homologação judicial do acordo de gestação de substituição, o que, apesar de prover alguma segurança jurídica para os envolvidos, poderia representar penoso entrave burocrático para a realização da gestação, além de contribuir para o congestionamento do Poder Judiciário; (iii) a proteção principiológica, proposta pelos projetos, corre o risco de ser ineficiente ou mesmo contraproducente, já que simplesmente lista-se um rol de princípios já previstos na Constituição Federal ou em outras leis, determinando sua incidência sem sequer empregar esforços para o esclarecimento de seu conteúdo; (iv) todos impõem limitação de idade para a cedente do útero e a vedação à onerosidade, que representam, a nosso entender, barreiras desproporcionais ao uso da gestação de substituição.

Diante do exposto, concluiu-se que a discussão sobre o tema precisa urgentemente avançar no Congresso Nacional, de forma a se produzir uma lei clara, segura e que garanta ampla liberdade para a prática da gestação de substituição.

O artigo completo foi publicado nos anais eletrônicos do I Encontro Nacional de Biodireito, evento realizado na UERJ em 2019.Acesse aqui.