Jurisdição Constitucional e Era Digital: as contribuições da Suprema Corte na regulação das relações tecnológicas 

Pietra Cardoso Faria¹ 

_{Sumário: 1. Introdução. 2. A jurisdição constitucional e direito digital. 3. Casos paradigmáticos. 3.1. A inconstitucionalidade da proibição dos serviços de transporte privado e individual; julgamento da ADPF n º 449. 3.2 Tributação de Software. 3.3. Constitucionalidade do Marco Civil da Internet: um olhar para o futuro. 4. Conclusão.5. Bibliografia.} 

1. Introdução 

O constitucionalismo tem relação direta com as demandas da sociedade. Na Inglaterra, questões relacionadas ao direito de propriedade. Nos Estados Unidos, autonomia política aos estados membros da federação. Na Alemanha, direitos políticos e sociais. No Brasil, os direitos fundamentais tiveram grande relevância na Constituição de 1988². 

De igual modo, no constitucionalismo contemporâneo, numerosas são as demandas sociais que ocasionam o surgimento de variados “constitucionalismos”, tais como: constitucionalismo global, constitucionalismo multinível, constitucionalismo plurinacional da América Latina, constitucionalismo feminista etc.³. 

O constitucionalismo moderno se fundamenta na necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado, sobrepondo-se o Rule of Law às iniciativas autoritárias destinadas a concentrar privilégios, impor o monopólio de meios de produção ou estabelecer salários, preços e padrões arbitrários de qualidade, por gerarem ambiente hostil à competição, à inovação, ao progresso e à distribuição de riquezas⁴. 

No caso do Brasil, em que pese os direitos fundamentais e sociais ainda estejam na pauta constitucional, outras demandas acabaram por surgir ao longo das primeiras duas décadas do século XXI. Ou seja, à necessidade de proteção aos direitos de primeira, segunda e terceira geração foram somadas às demandas decorrentes da revolução tecnológica pela qual o mundo tem passado ao longo dos anos. 

Isso por uma razão simples: o mundo mudou. Hoje, as principais empresas do mundo são corporações relacionadas direta ou indiretamente à área de tecnologia. Segundo relatório produzido pelo Insper, ao analisar a lista das companhias mais valiosas do mundo ao longo do tempo, hoje, a esmagadora maioria das empresas que compõem o topo da pirâmide empresarial no mundo são corporações que detém grande poder tecnológico em suas mãos. 

Assim, traçando uma evolução cronológica do cenário mundial, o Insper aponta que as companhias mais valiosas do mundo em 2001 eram: General Eletric, Cisco Systems, ExxonMobil, Pfizer, Microsoft e Walmart. As companhias mais valiosas do mundo em 2011: ExxonMobil; Apple, Petro China, Royal Dutch Shell, ICBC, Microsoft. As companhias mais valiosas do mundo em 2021: Apple, Microsoft, Alphabet, Amazon, Tesla, e Meta⁵. 

É em razão disso que o matemático britânico Clive Humby chegou à seguinte conclusão: The world ‘s most valuable resource is no longer oil, but data. Isso porque, em primeiro lugar, com a necessidade de um maior cuidado com o meio ambiente e, consequentemente, a adoção de políticas antemissão de gases, muitas foram as alternativas energéticas, o que fez com que o petróleo fosse, aos poucos, perdendo espaço, embora ainda seja a grande fonte de energia propulsora no mundo. 

Em segundo lugar, o mundo tem passado por uma mudança significativa na forma de se relacionar, surgindo, assim, diversas redes sociais. Isso fez com que as instituições políticas e sociais precisassem criar mecanismos de regulação dessas plataformas, daí a importância do direito digital. 

No entanto, em que pese o direito digital tenha se consolidado nos últimos anos, no Brasil, ele não é exatamente uma novidade, isso porque em 31 de maio de 1995 foi publicada a Portaria Interministerial nº 147, editada pelos ministérios da Comunicação e Tecnologia, regulando o uso de meios da rede pública de telecomunicações para o provimento e a utilização de serviços de conexão à internet⁶. 

De lá para cá foram muitos os temas disciplinados, tais como: Darknet e navegação anônima, Criptografia, Criptomoedas, Regulamentação Geral de Proteção de Dados, Lei nº 12.735/12: “Lei Azeredo”, Lei nº 12.737/12: “Lei Carolina Dieckmann”, Lei nº 12.965/14 – “Marco Civil da Internet” e mais recentemente a regulação dos aplicativos de celular, bem como a consolidação das redes sociais. 

Por fim, essas diversas alterações legislativas, além do controle preventivo de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo, também passaram pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, já que em diversos momentos essas leis entraram em confronto com a própria Constituição Federal. É exatamente isso que se pretende com o presente ensaio, analisar as contribuições do STF na concretização de uma constituição tecnológica. 

2. A jurisdição constitucional e direito digital 

A jurisdição constitucional, que no Brasil é exercida pelo STF, é consequência natural da adoção de Constituições rígidas, dotadas de superioridade hierárquica⁷. Cabe ressaltar que, em que pese toda importância das teorias dialógicas da interpretação constitucional, no Brasil, a Constituição de 1988 não deixou margem acerca do papel desempenhado pelo STF na guarda da constituição, nos termos art. 103, caput. 

Assim, olhando para o passado e projetando o futuro, a Constituição Federal de 1988 colocou o poder Judiciário brasileiro, mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal (a quem compete exercer a Jurisdição Constitucional acerca da CF/88), no centro das discussões mais importantes do Brasil. Isso em razão de vivermos num Estado Democrático de Direito, tendo uma constituição eclética e progressista. 

Cabe ressaltar, ainda, que o sistema constitucional de proteção de liberdades goza de prevalência prima facie, devendo eventuais restrições ser informadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo, geralmente exercido pelo STF. 

Sendo assim, nos últimos anos, raros foram os dias em que decisões do Supremo Tribunal Federal não se tornaram manchetes dos principais jornais brasileiros, seja nos cadernos de política, economia, legislação, ciência, educação ou cultura⁸. A grande maioria das questões relevantes discutidas na sociedade brasileira merecem, mais dia menos dia, reclamar uma decisão do STF, tornando a sua presença uma constante na vida pública brasileira⁹. 

Desse modo, não é preciso esforço para deduzir que, diante desse cenário, o STF, protagonista da nova ordem constitucional pós-88, ampliou ainda mais o seu poder no ambiente político-institucional brasileiro. O que também reflete na concretização de novos direitos dentro da sociedade brasileira. 

Essa concretização vai desde a proteção aos Princípios Fundamentais (art. 1º e 4º), Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º), passando pela Tributação e Orçamento (art. 145 a 169) e pela Ordem Social (art. 193 a 232). É exatamente dentro do Título VII – Da Ordem Social (Redação dada pela EC nº 85/2015), que reside o capítulo IV – Da Ciência Tecnologia e Inovação (arts. 218 a 219-B), que prescreve logo em seu primeiro enunciado que “O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnologia e inovação.” 

É sobre esse título que a jurisdição constitucional brasileira tem dado a sua grande contribuição, no que diz respeito ao direito digital. Isso porque a própria constituição incentiva a adoção de novas tecnologias, o que, sem dúvidas, abriu espaço para muitas decisões fossem tomadas pelo Supremo. 

3. Casos paradigmáticos 
   • 3.1 A inconstitucionalidade da proibição dos serviços de transporte privado e individual; julgamento da ADPF n º 449 

O século XIX foi o século dos impérios. O XX, o das nações. Estamos no século das cidades. Assim, o tema da mobilidade urbana é um dos mais caros ao mundo moderno, tanto em razão da mobilidade em si, quanto pela emissão de gases poluentes etc. Não é de hoje que essa temática faz parte da agenda política global. No entanto, com o advento das novas tecnologias, não demorou para que fossem criados meios/aplicativos que facilitassem a locomoção das pessoas. 

Diante disso, também não tardou para que houvesse a necessidade de regulação da matéria via legislação em suas mais diversas áreas, desde administrativa, tributária, trabalhista e até criminal. 

Foi exatamente nesse contexto em que foi editada a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016, que dispõe sobre a “proibição do uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas no Município de Fortaleza¹⁰”. 

Tal lei deu ensejo à ADPF nº 449, de relatoria do ministro Luiz Fux, e de autoria do Partido Social Liberal que questiona, por meio da ADPF em análise, a possibilidade de o Estado proibir arbitrariamente o exercício de atividade econômica por particulares, à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e do valor social do trabalho, além da violação aos direitos do consumidor. 

O primeiro ponto analisado pela corte foi a condição do motorista, já que, o motorista particular, em sua atividade laboral, é protegido pela liberdade fundamental insculpida na Constituição Federal de 1988, submetendo-se apenas à regulação proporcionalmente definida em lei federal, pelo que o art. 3º, VIII, da Lei Federal n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e a Lei Federal n.º 12.587/2012, alterada pela Lei n.º 13.640 de 26 de março de 2018, garantem a operação de serviços remunerados de transporte de passageiros por aplicativos. 

Além disso, outro valor importante no que se refere à análise do tema proposto na referida ADPF, e que não passou despercebido pelos debates realizados em plenário, foi a garantia da livre iniciativa. Para a Corte, a liberdade de iniciativa garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira consubstancia cláusula de proteção destacada no ordenamento pátrio como fundamento da República e é característica de seleto grupo das Constituições ao redor do mundo, por isso que não poderia ser diminuída para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial de atos normativos que afrontem liberdades econômicas básicas. 

Destarte, para o STF, houve uma “captura legislativa” por parte do município de Fortaleza – CE, o que legitimou o STF a “rever a medida suspeita, como instituição estruturada para decidir com independência em relação a pressões políticas, a fim de evitar que a democracia se torne um regime serviente a privilégios de grupos organizados, restando incólume a Separação dos Poderes ante a atuação dos freios e contrapesos para anular atos arbitrários do Executivo e do Legislativo.¹¹” 

Desse modo, o STF declarou a inconstitucionalidade material da lei de Fortaleza, vedando assim, a proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo, especialmente por sua incompatibilidade com os princípios da livre-concorrência e da livre-iniciativa, fundamentos caros à Constituição Federal de 1988. 

Dado o exposto, nesse caso, é possível perceber a contribuição do Supremo Tribunal Federal na consolidação dos pilares na construção do constitucionalismo digital brasileiro. 

• 3.2 Tributação de Software 

Como já mencionado, muitas foram as intervenções legislativas visando a regulação da Era Digital, e uma das principais foi exatamente a disciplina tributária das novas ferramentas tecnológicas. No entanto, como se sabe, falar de direito tributário no Brasil é falar de competência constitucional para instituir e arrecadar tributos. 

Dentro da discussão envolvendo competência tributária está a Guerra Fiscal entre municípios e estados. Assim, como era de se esperar, tributação de software não passou ilesa ao problema, ao contrário, foi um dos grandes exemplos envolvendo Guerra Fiscal no Brasil no século XXI. 

Quanto ao caso, antes de tudo, é importante mencionar que com o advento da Indústria 4.0, somado à grande urbanização e à consolidação de um robusto setor de serviços fizeram com que o ISS deixasse de ser uma utopia e passasse a significar a emancipação financeira dos municípios¹². É a realização da antevisão da Constituição de 1988, no art. 156, III. 

O setor de tecnologia é feito por uma lógica global: hardware e software. O primeiro, físico, tangível, corpóreo, que muda de titularidade, mercadoria propriamente dita. Já́ o software é a formatação das ideias, a força dos dados impulsionada pela inventividade humana, a parcela fluida, intangível, incorpórea, que não muda de titularidade, mas propicia experiências que ganham novas utilidades, um serviço.¹³ 

O constitucionalismo brasileiro entrega a competência tributária do hardware para os Estados, com o ICMS, e do software aos municípios, pelo ISS. Este, expressamente regido pela LC 116/2003, que tem itens próprios (1.04 e 1.05) destinados aos programas de computadores, qualquer que seja a modalidade. 

Sendo assim – no já histórico dia 18/02/2021 – o Supremo Tribunal Federal, depois de quase duas décadas, concluiu o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n. 1945 (Rel. Min. Carmen Lúcia) e da ação direta de inconstitucionalidade n. 5659 (Rel. Min. Dias Toffoli). Em ambos impuseram a cobrança de ISS sobre o licenciamento de software. 

Na ADI 1945, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/1998, em especial, do inciso VI do art. 2º, que faz incidir o ICMS sobre “as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados” e também do § 6º do art. 6º, que aponta como base de cálculo “qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação. 

Similarmente, a ADI 5659, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços, alegou a inconstitucionalidade do Decreto estadual n° 46.877/2015-MG, e interpretação conforme do art. 5° da Lei n° 6.763/75; do art. 1°, I e II, do Decreto nº 43.080/2002, ambos de Minas Gerais; bem como do art. 2° da LC 87/96, a fim de excluir das hipóteses de incidência do ICMS as operações com software. 

Assim o foi. O STF, em julgamento histórico, entendeu pela incidência de ISS e não ICMS. Mais uma vez a Suprema Corte Brasileira deu a sua contribuição para os rumos do Direito Digital Constitucional. 

• 3.3 Constitucionalidade do Marco Civil da Internet: um olhar para o futuro 

O marco civil da internet (Lei nº 12.965/2014) nasceu de um processo plural que contou com a participação de diversos setores da sociedade civil organizada por meio de uma plataforma consultiva e participativa¹⁴. Um dos temas mais debatidos durante todo o processo foi o da responsabilização de provedores de Internet. Até então, a jurisprudência brasileira se dividia entre responsabilização objetiva com base no CDC e subjetiva após a apresentação de notificação extrajudicial. No entanto, em razão da complexidade que as relações civis no mundo digital passaram a ter foi necessária uma abordagem específica para o problema posto. 

O legislador, então, vislumbrou a necessidade de adotar o regime específico para o espaço digital e, com isso, promover o princípio da segurança jurídica. Após ponderar diferentes soluções adotadas por outros países, pautado principalmente pelo princípio constitucional da liberdade de expressão, optou pelo regime hoje inscrito no art. 19 do Marco Civil da Internet – MCI. Segundo o dispositivo, os provedores de internet só serão responsabilizados por conteúdo disponibilizado por terceiros caso deixem de promover as medidas ao seu alcance para cumprir decisão judicial prévia e específica que determina a remoção do conteúdo. 

É uma questão complexa que necessita de grande reflexão. Esse debate tomou novos contornos com o reconhecimento da repercussão geral do RE nº 1.037.396/SP, interposto por Facebook Serviços Online do Brasil Ltda, cujo tema se deu nº 987 – “Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.” 

O processo ainda não foi julgado, no entanto, entre entradas e saídas da pauta do Plenário do STF, muitas são as apostas quanto a qual deverá ser o posicionamento do STF sobre o tema. Há quem defenda o direito do consumidor, da personalidade, liberdade de expressão etc. 

Há uma parcela que entende pela inconstitucionalidade do referido dispositivo. Primeiro, por supostamente violar o princípio da defesa do consumidor nos termos do inciso XXXII do art. 5º, da CF. Segundo, por supostamente enfraquecer a proteção constitucional dos direitos da personalidade nos termos do inciso X do art. 5º da CF. Por outro lado, há quem defenda que a questão se trata de garantia da liberdade de expressão. 

Aliás, o tema liberdade de expressão nas plataformas digitais foi um dos mais discutidos nas eleições presidenciais de 2022. Tal cenário fez com que o processo ganhasse um peso político ainda maior, já que, hoje, a sociedade vive e se organiza por meio das redes sociais. Dito isso, o que se espera do STF é que a decisão seja tomada com base em fundamentos que coadunam com a Constituição Federal de 1988. 

De uma forma ou de outra, a decisão que vier a ser tomada afetará sobremaneira a vida de milhões de brasileiros, bem como das empresas de comunicação digital que porventura vierem a se instalar no Brasil. Ou seja, estamos diante de mais uma grande oportunidade para a Suprema Corte Brasileira contribuir na construção do direito digital constitucional, bem como com o próprio regime democrático, haja vista toda a repercussão digital tida nas últimas eleições. 

4. Conclusão 

Dado todo o exposto, é possível chegar a três conclusões. A primeira, é que o constitucionalismo está sempre em evolução. Não há uma ideia fixa e acabada do que venha a ser um único modelo de constitucionalismo. Como demonstrado, o que existem são “constitucionalismos” que, cada um ao seu modo, levam as questões sociais para o âmbito da Constituição Federal. Sendo assim, na Era Digital, o constitucionalismo digital é uma realidade irreversível. 

A segunda conclusão é que, em sendo o constitucionalismo digital uma realidade, o Supremo Tribunal Federal tem contribuído, significativamente, para a sua consolidação e respeito na sociedade brasileira. 

Por fim, é importante ressaltar que, em razão da relevância teórica dessas discussões, seja por conta dos impactos que as futuras decisões do STF irão repercutir no Estado Democrático de Direito, há a necessidade que essas sejam tomadas dentro das quatro linhas da Constituição Federal de 1988. 

5. Bibliografia 

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